在餐饮行业中，普遍存在着“包厨”的现象。“包厨”是指餐厅将厨房承包给厨师，双方签订厨房承包协议，负责厨房管理，根据承包的工作范围确定厨房工资总额和取酬方式，由承包人统一发放和支配，承包的厨师自行根据承包的实际情况招聘厨师或厨房其他工作人员开展承包工作。
但由于承包人不具有法律规定的用工主体资格，其自行招聘的厨师或厨房其他工作人员与餐厅是否存在劳动关系呢？本文将从两个案例以及有关法律规定进行分析。
【案件来源】
案例一：（2015）沪一中民三（民）终字第376号上海盛盛餐厅诉范亚东劳动合同纠纷一案二审民事判决书
案例二：（2015）三中民终字第01129号北京金宏帝怡园农业开发有限公司与李冬阳劳动争议二审民事判决书
【案情概要】
案例一：盛盛餐厅厨师长陈某与盛盛餐厅签订《厨房承包合同》，约定陈某自行组织安排熟练操作技能的厨师担任厨房内切配、正副灶台、蒸炉、打荷、冷菜间、烧烤、面点等相关技术岗位工作，并负担工资，厨房内人事归陈某所有。范亚东主张其是经陈某介绍进入盛盛餐厅工作，在职期间接受厨师长陈某的管理。2014年8月11日，范亚东以盛盛餐厅为被申请人，向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求盛盛餐厅支付未签劳动合同双倍工资差额以及解除劳动关系赔偿金，上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会对范亚东的全部申诉请求均不予支持。范亚东不服仲裁裁决，起诉至第一审法院，第一审法院经过审理，认定范亚东与盛盛餐厅间存在劳动关系，支持范亚东请求。盛盛餐厅不服一审上诉至上海市第一中级人民法院，上海市第一中级人民法院经过审理，认定范亚东与盛盛餐厅间不存在劳动关系，不支持范亚东请求。
案例二：北京金宏帝怡园农业开发有限公司（以下简称“金宏公司”）与案外人闫超凡签订厨房承包合同书，合同约定闫超凡组织厨师团队负责原告宋庄农场生态餐厅厨房的生产经营管理工作，厨房员工由闫超凡指派，原告每月支付闫超凡承包经营报酬，闫超凡自行承担所属员工的五险一金，并自行确定工资分配方案，金宏公司有权根据餐厅管理制度向闫超凡提出要求，闫超凡必须严格遵守执行，如违反原告管理制度，原告有权予以处罚，闫超凡人员必须遵守原告管理制度等内容。2014年4月8日，闫超凡录用李冬阳在金宏公司从事餐厅打荷工工作。同年5月2日，李冬阳摔伤，随后至三河市燕郊人民医院住院治疗，诊断为右三踝骨折。事后李冬阳申请劳动仲裁，申请确认李冬阳与金宏公司在2014年4月8日至2014年5月2日期间存在劳动关系，经仲裁，仲裁委裁决确认双方存在劳动关系。金宏公司不服劳动仲裁裁决，起诉至第一审法院，要求确认双方不存在劳动关系，金宏公司主张其将厨房承包给案外人闫超凡，李冬阳系闫超凡雇佣，与金宏公司不存在劳动关系。第一审法院经过审理，确认双方存在劳动关系。北京金宏帝怡园农业开发有限公司不服一审上诉至北京市第三中级人民法院，北京市第三中级人民法院经过审理，认定双方存在劳动关系，驳回上诉，维持原判。
【裁判要旨】
案例一：
上海市第一中级人民法院认为，范亚东虽然主张与盛盛餐厅存在劳动关系，但双方并未签订书面劳动合同，且范亚东亦未就盛盛餐厅向其支付劳动报酬、对其实施了管理、指挥、监督以及其接受盛盛餐厅规章制度约束提供任何证据予以证明。即使盛盛餐厅投资人于原审庭审中陈述对范亚东有印象亦不足以证明范亚东与盛盛餐厅之间存在的即为劳动关系。
案例二：
北京市第三中级人民法院，北京金宏帝怡园农业开发有限公司与闫所签订的《厨房承包合同书》的本质在于，金宏公司将自有餐厅后厨承包给闫。因闫不具备用工主体资格，其为承包金宏公司后厨所录用的人员，应当认定与金宏公司存在劳动关系。一审法院考虑到李冬阳受闫录用，在金宏公司后厨工作，以及李冬阳在工作中受伤等事实，认定李冬阳与金宏公司存在劳动关系，理由正当，本院予以确认。金宏公司的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。
【实务分析】
上述两个案例中，餐厅均主张其将厨房进行外包，并提供了承包协议，但两地法院的判决结果却截然相反。
由于承包的厨师不具有法律规定的用工主体资格，在实务中，劳动仲裁机构、劳动主管部门以及人民法院常常以国家劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳某乙发（2005）12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，确认不具有用工主体资格的餐厅承包人自行招聘的厨师或厨房其他工作人员与具有用工主体资格的发包方餐厅存在劳动合同关系请求。
但上述规定已被最高人民法院进行修正，2011年《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】42号）第59条对此予以明确，“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。最高法院2014年4月11日发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》更是进一步明确指出：“承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。”《2015年全国民事审判工作会议纪要》第62条再次明确，“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”
在大多数“包厨”的情况下，餐厅并没有丝毫与承包人自行招聘的厨师或厨房其他工作人员建立建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意；其次，餐厅并没有对承包人自行招聘的厨师或厨房其他工作人员进行管理、指挥、监督、并发放薪酬，这些厨师或厨房其他工作人员往往只接受承包人的管理、指挥、监督。因此并不完全具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005] 12号)中关于认定劳动关系成立的必备条件，即必须同时具备上述三个条件，缺一不可:（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
对此，笔者认为不宜一概而论地认定不具有用工主体资格的餐厅承包人自行招聘的厨师或厨房其他工作人员与具有用工主体资格的发包方餐厅存在劳动合同关系。在“包厨”情况下，对厨师或厨房其他工作人员是否与餐厅构成劳动关系，不能单纯看有没有“包厨”协议，不仅应该重点审查“包厨”协议的内容，还要审查劳动者提供的证据是否足以证明餐厅向其支付劳动报酬、对其实施了管理、指挥、监督，并接受餐厅制订的规章制度约束。如果包厨协议中除了工作内容、工作报酬，还包含了考核指标、管理要求等其它内容，厨师或厨房其他工作人员也要遵守餐厅制订的各项劳动规章制度，厨师或厨房其他工作人员接受餐厅的管理，同时劳动者提供的证据也足以证明餐厅向其支付劳动报酬、对其实施了管理、指挥、监督，并接受餐厅制订的规章制度约束的，则应认定饭店与其之间存在劳动关系。反之，如果包厨协议中明确承包人按照餐厅的要求完成工作，交付工作成果，餐厅给付报酬，双方在地位上是对等的不具有隶属性，同时劳动者提供的证据不足以证明餐厅向其支付劳动报酬、对其实施了管理、指挥、监督，并接受餐厅制订的规章制度约束的，则就不能认定厨师或厨房其他工作人员与餐厅之间存在劳动关系。
针对餐厅实行“包厨”，承包人招用的厨师或者厨房其他工作人员与餐厅之间的劳动合同关系问题，浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》(浙高法民一[2014] 7号)给出了参考思路。该通知第3条明确规定，“实行“包厨”的饭店，认定厨师及厨房工作人员是否与饭店构成劳动关系，一般应区分以下情况:如承包人招用的厨师和厨房工作人员是饭店内部职工，应认定双方为劳动关系;如厨师和厨房工作人员系承包人从外部招用，工作期间这些人员只接受承包人的指挥和管理，由承包人支付其工资，则不应认定其与饭店之间存在劳动关系。承包协议另有约定的，从其约定”。由此可以推断出，谁拥有实际的招聘权和管理权将成为认定此类劳动关系的重要因素。
